Dans une mise à jour du Bofip en date du 3 février dernier, l’administration fiscale a publié des commentaires très attendus (mais décevants) sur les aménagements apportés par la loi PACTE et la loi de finances pour 2020 concernant les bénéficiaires et les modalités d’exercice des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (« BSPCE »).
- Attribution de BSPCE à certains administrateurs de SAS et attribution de BSPCE par des sociétés étrangères
Afin de répondre notamment à la demande d’un nombre croissant de start-ups désireuses d’incentiver des prestataires à forte valeur ajoutée, la loi PACTE a étendu la possibilité d’attribuer des BSPCE (initialement réservés aux salariés et dirigeants assimilés fiscalement à des salariés) aux membres du conseil d’administration et du conseil de surveillance d’une SA ou, en ce qui concerne les SAS de « tout organe statuaire équivalent »[1].
Toutefois, la mise en œuvre en pratique de cet élargissement des attributaires de BSPCE s’est heurtée à l’incertitude quant au degré de similitudes nécessaires dans les conditions de fonctionnement de cet organe pour qu’il puisse bien être considéré comme « équivalents » aux conseils d’administration et de surveillance d’une SA.
Dans sa publication du 3 février 2021, l’administration fiscale précise que cette équivalence s’apprécie au regard des statuts de la SAS[2] :
« L’organe est considéré comme équivalent lorsque les statuts prévoient que son fonctionnement, ses missions et ses pouvoirs sont similaires à ceux du conseil d’administration ou du conseil de surveillance prévus par le code de commerce.
En particulier, pour être considéré comme similaire, l’organe statutaire doit pouvoir être regardé comme un organe ayant le même pouvoir de nommer ou révoquer les dirigeants qu’un conseil d’administration ou un conseil de surveillance. »
Bien que les praticiens espéraient davantage de détails, nous relèverons tout de même que l’ « équivalence » s’apprécie donc au regard (i) du fonctionnement, (ii) des missions et (iii) des pouvoirs de l’organe. Il est notamment indispensable que celui-ci ait les mêmes pouvoirs en ce qui concerne la nomination et la révocation des dirigeants.
Par ailleurs, depuis la loi de finances pour 2020 les sociétés étrangères peuvent attribuer des BSPCE dans les mêmes conditions que celles exigées pour les sociétés françaises. Toutefois, des difficultés existent en pareille situation. En effet, le droit étranger imposant nécessairement des contraintes différentes du droit français, quelles sont les caractéristiques devant a minima être respectées et quelles sont celles dont il est possible de s’écarter sans risquer de perdre la qualification de « BSPCE » ?
A cet égard, les nouveaux commentaires sont également assez succincts :
« En particulier, les règles relatives aux délais d’exercice des bons ou aux modalités de fixation du prix d’acquisition des titres souscrits en exercice des BSPCE doivent être respectées.
Les organes sociaux habilités à autoriser l’attribution des BSPCE et à en fixer les modalités ainsi que les organes sociaux délégataires de ces compétences, peuvent être adaptés pour tenir compte de la législation applicable à la société étrangère concernée. Les dispositions concernant ces organes peuvent donc, pour les sociétés étrangères, s’appliquer aux organes habilités équivalents à ceux désignés pour les sociétés françaises »[3].
Une attention toute particulière sera donc portée quant à la possibilité au regard du droit de l’Etat dans lequel est implanté la société émettrice de respecter les conditions relatives aux délais d’exercice des bons et les modalités de fixation de leur prix d’exercice.
Pour le reste, il faudra continuer à faire preuve de bon sens, faute de plus de précisions. Le praticien pourra également utilement s’inspirer des commentaires administratifs concernant les situations d’attribution de stock-options par des sociétés étrangères[4], qui sont davantage détaillés.
- Les motifs justifiant l’application d’une décote sur le prix d’exercice des BSPCE en cas d’augmentation de capital intervenue dans les 6 mois précédant l’attribution des bons
Le prix de souscription des actions émises lors de l’exercice de BSPCE ne peut en principe être inférieur au prix d’émission des actions retenu lors d’une l’augmentation de capital antérieure lorsque cette dernière est intervenue dans les 6 mois précédant l’attribution des bons[5].
Plusieurs aménagements intéressants ont été introduits en 2019 afin de permettre l’application d’une décote sur le prix d’exercice des BSPCE en cas d’augmentation de capital antérieure de moins de 6 mois :
- en cas de perte de valeur économique des titres pour les bons attribués à compter du 23 mai 2019[6];
- lorsque les actions souscrites lors de l’exercice des bons donnent des droits inférieurs à ceux attachés aux actions émises lors de la précédente augmentation de capital[7].
La mise en œuvre de ces cas de décote est source d’incertitude pour les praticiens, dans la mesure où le législateur ne donne aucune précision notamment sur ses modalités d’évaluation.
Dans ses nouveaux commentaires, la doctrine administrative se contente d’indiquer que l’application d’une décote par rapport au prix d’émission lors de la dernière augmentation de capital doit être justifiée :
- « par des documents de toutes natures démontrant la perte de valeur de la société concernée ou la baisse de la cotation de ses titres»[8].
- « par tout élément pertinent permettant d’établir la différence des droits accordés»[9].
Cela semble aller dans le sens d’une pratique qui se développe consistant à tenir compte d’éventuels droits spécifiques (notamment le droit de liquidité préférentielle) octroyés à certains investisseurs dans le pacte d’associés (qui devrait selon nous constituer « un élément pertinent » tant il est structurant pour les relations entre associés) pour justifier l’application d’une décote lorsque les bénéficiaires de BSPCE ont des droits moindres.
La grande liberté du mode de preuve pouvant être apporté par le contribuable est à double tranchant tant il laisse place à une grande subjectivité dans l’appréciation du bien-fondé de la décote. La prudence reste donc de mise dans l’attente des premières jurisprudences sur ces sujets.
[1] Loi Pacte du 22 mai 2019, n° 2019-486, art. 103, III.
[2] BOI-RSA-ES-20-40-03022021, §220.
[3] BOI-RSA-ES-20-40-03022021, §418
[4] BOI-RSA-ES-20-10-10 n°320 et s.
[5] CGI, art. 163 bis G, III, al. 1.
[6] Loi Pacte du 22 mai 2019, n° 2019-486, art. 103.
[7] Loi de finances pour 2020 du 28 décembre 2019, n° 2019-1479, art. 10.
[8] BOI-RSA-ES-20-40-03022021, §412
[9] BOI-RSA-ES-20-40-03022021, §415.
